Por Carmen Zarzo. Directora del Área Compliance de TOMARIAL. Desde hace ya más de 20 años se evidencia la dirección del sistema jurídico español hacia el compromiso de las empresas con el cumplimiento normativo.

En 1997, con el Código Olivencia, nacido a instancias del Ministerio de Economía, ya se establecían medidas con el objetivo fundamental de fomentar la transparencia de las empresas españolas. Posteriormente, éstas y otras recomendaciones se introducen en el Código Penal mediante las reformas operadas en 2010 y en 2015, que vienen a establecer definitivamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la necesidad de implantar modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir la comisión de delitos.

  • Los programas de cumplimiento normativo

Los programas de cumplimiento normativo son un conjunto de normas de carácter interno, establecidas en la empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados.

Tanto la legislación nacional e internacional como los tribunales españoles se han encargado de introducir los parámetros y pautas de actuación, con la finalidad de dotar a las empresas de una mayor eficacia, agilidad, responsabilidad y transparencia en la gestión, en aras a una más elevada credibilidad y una mejor defensa de los intereses de los accionistas/socios.

Estas pautas se han materializado en el contenido del artículo 31 bis del Código Penal, que viene a enumerar los requisitos básicos de un programa de cumplimiento normativo y en las sentencias de los tribunales, que interpretan la eficacia de estos programas de cumplimiento, junto con las exigencias desarrolladas mediante Circulares por la Fiscalía General del Estado –FGE-, que exigen que los mismos sean reales, dinámicos, actualizados y conocidos por todos y cada uno de los miembros de la organización mediante la formación interna.

  • El canal de denuncias

Uno de los requisitos para la efectividad de los programas de cumplimiento penal es la creación de un canal de denuncias o de comunicación con el fin de que exista una total transparencia dentro de la organización.

Este canal se ha de poner a disposición de todos los miembros de la organización para que con su creación se permita a cualquiera informar de la posible comisión de delitos o del incumplimiento del programa implantado. Ello siempre, garantizando la confidencialidad tanto del denunciante como de la denuncia.

Así, la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales (LO 3/2018), también dirigida al cumplimiento normativo, en su artículo 24.1, se adapta a lo ya regulado en el código penal, y desarrollado por la Circular 1/2016  sobre el Canal de Denuncias, al establecer que “Será lícita la creación y mantenimiento de sistemas de información a través de los cuales pueda ponerse en conocimiento de una entidad de Derecho privado, incluso anónimamente, la comisión en el seno de la misma o en la actuación de terceros que contratasen con ella, de actos o conductas que pudieran resultar contrarios a la normativa general o sectorial que le fuera aplicable. Los empleados y terceros deberán ser informados acerca de la existencia de estos sistemas de información”.

Queda claro que el desarrollo legislativo en general va encaminado a un objetivo de compromiso con la ética empresarial, la  transparencia y la responsabilidad social corporativa.

  • La realidad de las imputaciones a personas jurídicas

En la actualidad vemos que las denuncias o querellas se dirigen, siempre que es posible, a la persona jurídica interviniente, ya sea de forma directa o indirecta, lo que garantiza al actor un mayor éxito en su acción penal y un mayor daño a la empresa denunciada.

Está en manos de la empresa poder acreditar dentro del procedimiento penal la existencia de un programa de cumplimiento implantado y EFICAZ, pues así lo exige la Fiscalía General del Estado cuando establece en su Circular 1/2016 que será la persona jurídica la que deberá acreditar la existencia de los programas de cumplimiento y que tales programas eran eficaces para prevenir el delito cometido.

Estamos viendo la imputación de prácticamente todas las entidades bancarias que se ven inmersas en procedimientos penales, como BBVA con el caso Villarejo, Banco Santander como consecuencia de la acción penal dirigida contra Banco Popular, y el ya antiguo asunto Bankia por su salida a Bolsa.

Lo mismo ocurre con la empresa semipública española DEFEX, imputada por corrupción. Hay que tener en cuenta que las sociedades mercantiles públicas también puedes ser objeto de investigación y responsabilidad penal.

En todos estos procedimiento vamos a ver a las entidades bancarias justificar la existencia y eficacia de sus programas de cumplimiento y el compromiso y la cultura ética empresarial que prima en sus organizaciones y en sus órganos de gobierno. De hecho, en el caso de Bankia la Fiscalía ha defendido que los nuevos responsables de la entidad, desde su llegada en 2012, y por ende la entidad, desde entonces gozaba de dicho compromiso, solicitando por ello la absolución de la entidad.

Cualquier persona jurídica puede verse inmersa en un procedimiento penal del que poder salir airoso mediante la acreditación de una verdadera cultura ética empresarial a través de la implantación de programas de cumplimiento.

Así, la implantación de programas de cumplimiento se convierte en una ventaja tanto para el control interno de la compañía como para la diferenciación frente a sus competidores, añade valor reputacional a la empresa y constituye una garantía para neutralizar los ataques que se puedan producir en el marco de un procedimiento penal.