El lector interesado en la inversión en renta variable deseará conocer que existen determinadas pérdidas patrimoniales que no pueden ser computadas en el momento de la transmisión del activo. Uno de los casos por antonomasia es el de las pérdidas patrimoniales derivadas de determinadas transmisiones de valores admitidos a negociación. A través de esta herramienta el legislador busca prohibir la integración de las pérdidas patrimoniales, en tanto el patrimonio del contribuyente permanezca constante, de tal forma que la desinversión que, en principio, conlleva la transmisión de un elemento patrimonial se reponga con la adquisición, en un determinado plazo temporal, de esos mismos elementos patrimoniales u otros homogéneos.
En consecuencia, la pérdida patrimonial originada podrá ser integrada a medida que se produzcan las posteriores transmisiones de los elementos patrimoniales que fueron recomprados, con independencia de que estas determinen ganancias o pérdidas patrimoniales.
La Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes del Impuesto sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, al regular el plazo de recompra, establece una distinción importante, cuyo análisis es el objeto de este artículo. Así, en primer lugar, no se computarán como pérdidas patrimoniales las derivadas de transmisiones de valores o participaciones admitidos a negociación en alguno de los mercados secundarios oficiales de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, cuando el contribuyente hubiera adquirido valores homogéneos dentro de los dos meses anteriores o posteriores a dichas transmisiones. No obstante, en caso de que los valores o participaciones no estén admitidos a negociación en dichos mercados, el plazo establecido para computar las pérdidas patrimoniales pasa a un año anterior o posterior a las transmisiones.
A fin de analizar la interpretación que realiza la Dirección General de Tributos (DGT) de los citados preceptos, debemos recurrir a las consultas vinculantes y su conciliación con los principios que rigen la normativa europea en la materia, en especial la libre circulación de capitales (artículos 63 a 66 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).
Tomemos como ejemplo la Consulta Vinculante 0515-16, en la que se plantea si resultaría de aplicación el plazo de 2 meses o el plazo de 1 año, anterior o posterior a la transmisión, a efectos de lo establecido en las letras f) y g) del apartado 5 del artículo 33 de la Ley 35/2006, en relación con las pérdidas patrimoniales derivadas de la transmisión de acciones en el mercado de Estados Unidos. La DGT establece, en contestación a la referida consulta, que, en el caso planteado, dado que las acciones transmitidas cotizan en un mercado de Estados Unidos, resultará aplicable la letra g) del artículo 33.5 de la LIRPF y el plazo para que no se produzca la recompra de dichos valores será de un año anterior o posterior a la transmisión de las acciones.
Pues bien, una vez establecido el criterio del referido órgano consultivo, es importante analizar las situaciones particulares y la consecuencia jurídica que de las mismas deriva. Son innumerables las empresas cotizadas que se encuentran admitidas a negociación en mercados organizados de Europa y de diversos países terceros, siendo la única finalidad de dicho mecanismo la de facilitar el acceso a los activos a la mayor cantidad posible de inversores de todo el mundo. Resulta palmario que la inversión en una participación de cualquier entidad, con independencia del mercado en el que se realice la transmisión, otorga derechos equiparables en la relación accionista/sociedad. Por lo tanto, nos encontramos ante situaciones jurídicas objetivamente iguales y que merecen un trato igual en la legislación. En todo caso, la existencia de una diferencia de trato debe, necesariamente, estar suficientemente motivada por parte del legislador, evitando situaciones de desigualdad que resulten arbitrarias, situación que no debe producirse en el Estado de Derecho en que se constituye España a tenor del artículo 1.1 de la Constitución Española.
Recuerda esta situación a aquella no tan lejana sentencia del Tribunal Supremo (nº 242/2018, de 19 de febrero), en la que se establecía, en relación con el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, que no pueden establecerse diferencias de trato entre personas residentes en territorio comunitario y no residentes extracomunitarios, en virtud del principio de la libre circulación de capitales. ¿Acaso no nos encontramos ante el mismo escenario en lo relativo a las pérdidas no computables derivadas de la transmisión de participaciones de la misma entidad? Ofrecer consecuencias jurídicas distintas a situaciones idénticas (transmisión de la participación en la misma entidad) en función del mercado donde dichas participaciones son negociadas debe ser tratado como una restricción a los movimientos de capitales, lo que inevitablemente conllevaría una vulneración por parte del Derecho nacional del artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en la medida en que restringe arbitrariamente, sin justificación alguna, el movimiento de capitales entre territorio comunitario y extracomunitario.
Resulta igualmente relevante el preámbulo de la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, en el que se establece la homogeneización del tratamiento de las inversiones en determinadas instituciones de inversión colectiva, conocidas como fondos y sociedades de inversión cotizados (ETF, por sus siglas en inglés), con independencia del mercado, nacional o extranjero en el que coticen. Así, se extiende a las instituciones de inversión colectiva cotizadas que coticen en bolsa extranjera el tratamiento de las que cotizan en bolsa española respecto a la no aplicabilidad del régimen de diferimiento. Esta iniciativa evidencia, por contraste, la diferencia de trato que reciben los valores y participaciones en función del mercado en el que se encuentren admitidos a negociación.
En síntesis, a juicio del autor, existen suficientes antecedentes de la interpretación que debe realizarse del derecho comunitario en lo relativo a la libre circulación de capitales para plantearse una posible vulneración de dicho principio por parte de la normativa española en relación con las pérdidas no computables derivadas de la transmisión de valores o participaciones no admitidas a negociación en alguno de los mercados secundarios definidos en la Directiva 2004/39/CE.
Yoviyan Penev
Colaborador Área Fiscal Tomarial
